Reconhecimento de vínculo de emprego na terceirização

O que é terceirização

A terceirização é uma forma de organização produtiva em que uma empresa contrata outra para executar determinadas atividades por meio de seus próprios empregados. Essa prática foi significativamente ampliada com a Reforma Trabalhista de 2017 (Lei nº 13.467/2017), que modificou a Lei nº 6.019/74, permitindo a terceirização de quaisquer atividades empresariais, inclusive as atividades-fim.

Ou seja, tornou-se legal contratar terceiros não apenas para funções acessórias, mas também para o desempenho da atividade principal do negócio, desde que a prestadora de serviços possua capacidade econômica compatível com a execução dos serviços contratados.

O marco legal foi reforçado pelas decisões do Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 324 e no RE nº 958.252, que validaram a terceirização ampla, inclusive em setores essenciais da empresa contratante, desde que não sejam desrespeitados os direitos dos trabalhadores. Nessas decisões, o STF afastou a presunção de vínculo empregatício entre os empregados da terceirizada e a tomadora dos serviços.

Contudo, essa permissão não exime a empresa contratante de suas responsabilidades. Cabe a ela verificar a idoneidade e a saúde financeira da terceirizada, além de assumir a responsabilidade subsidiária pelo cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias em caso de inadimplemento, conforme previsto no artigo 31 da Lei nº 8.212/1993.

Conceito de vínculo empregatício

O vínculo empregatício é um instituto central no Direito do Trabalho e encontra definição no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). De acordo com o dispositivo, empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual, sob a dependência de um empregador e mediante salário.

Para que essa relação jurídica seja reconhecida como relação de emprego, é necessário que estejam presentes, de forma cumulativa, quatro elementos essenciais:

• Pessoalidade: o trabalho deve ser prestado pelo próprio trabalhador, sem possibilidade de substituição por outra pessoa.
• Onerosidade: pressupõe que o serviço é prestado mediante pagamento de salário. Ou seja, não se trata de trabalho voluntário ou eventual; há uma contraprestação econômica regular.
• Habitualidade: refere-se à frequência e continuidade do trabalho. A prestação de serviços deve ocorrer de forma reiterada, não esporádica, indicando estabilidade na relação.
• Subordinação: a subordinação se caracteriza pelo poder de direção do empregador, onde o trabalhador está sujeito ao controle e ordens do empregador.

A ausência de qualquer um desses elementos pode descaracterizar a relação de emprego, conforme discutido em diversas decisões judiciais.

Critérios para reconhecimento do vínculo na terceirização

A análise do vínculo empregatício no contexto da terceirização exige a aplicação rigorosa de critérios legais e jurisprudenciais, sobretudo à luz dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Esses dispositivos estabelecem os elementos essenciais da relação de emprego: pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, pela legalidade da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, incluindo a atividade-fim, tal entendimento não afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício. Isso ocorrerá sempre que se constatar que, na prática, o trabalhador mantém uma relação direta com a empresa tomadora de serviços, caracterizada pela subordinação e demais elementos da relação de emprego.

Nesse sentido, a subordinação direta entre o trabalhador e a tomadora é um dos principais indícios de fraude na terceirização. Se o trabalhador recebe ordens diretas, é integrado à rotina da empresa como se fosse um empregado próprio e se submete ao seu poder diretivo, não há autonomia da prestadora, e sim uma relação de emprego disfarçada, o que enseja o reconhecimento do vínculo com a tomadora.

Fiscalização e conferência

É de suma importância que haja o acompanhamento não somente do serviço prestado pelos terceirizados, mas também dos colaboradores que estão exercendo essas atividades pela empresa contratada, para que dessa forma seja possível evitar maiores passivos trabalhistas que possam refletir direta ou indiretamente na empresa, considerando que ao se tornar uma tomadora de serviços, a empresa já atrai para si a responsabilidade subsidiária sobre todas as consequências que possam gerar do trabalho prestado pelos terceirizados.

Portanto, é necessário que seja designado um setor da empresa para realizar essa fiscalização e conferência de todos os documentos da empresa contratada, garantindo que não possuam irregularidades frente a prestação de serviços ou ainda os prestadores de serviços que fazem parte dessa empresa contratada.

Para isso, preparamos uma lista com os principais documentos para solicitar a empresa contratada periodicamente que possam garantir a segurança da empresa tomadora de serviços, da contratada e principalmente dos colaboradores que fazem parte dessa empresa terceirizada. Dividimos essa lista em duas partes, a solicitação inicial, ou seja, os documentos que são necessários antes do início das atividades e a parte da solicitação periódica, a qual pode ser solicitada semanalmente, quinzenalmente ou mensalmente, a depender da criteriosidade da empresa contratante.

Solicitação inicial:

1. Cópia dos Contratos de Trabalho dos Colaboradores Terceirizados (dica: verificar se condizem com a realidade da contratação)
2. Comprovantes de realização de exames médicos ocupacionais (dica: verificar se estão de acordo com o documento de medicina do trabalho da empresa)
3. Certificado de regularidade do CNPJ da empresa terceirizada
4. Documentos relacionados a saúde e segurança do trabalho (dica: verificar se abarca as atividades que vão executar)
5. Certificados e listas de presença de treinamentos e capacitações realizadas (dica: verificar se estão atualizados)
6. Contrato social da empresa terceirizada
7. Lista de colaboradores que vão realizar as atividades (dica: conferir sempre que houver alterações)

Solicitação periódica

1. Folha de pagamento (dica: conferir verbas pagas, se condizentes, valores e incidências de impostos)
2. Comprovantes de recolhimento do INSS e depósito do FGTS
3. Relatórios de jornada de trabalho (dica: conferir se os horários registrados respeitam os limites legais)
4. Certidão negativa de débitos trabalhistas (CNDT)
5. Acompanhamento de fornecimento de EPIS (dica: conferir se todos os EPIS necessários, de acordo com programa de gestão foram entregues)
6. Relatório do FGTS digital com todos os colaboradores registrados
7. Lista de colaboradores que estão realizando as atividades (dica: conferir sempre que houver alterações)
8. Realizar inspeções periódicas para verificação de lista de colaboradores e demais cumprimentos legais necessários.

Conclusão

A configuração de uma relação de emprego depende da presença cumulativa de requisitos legais, como pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação. Quando esses elementos estão presentes, ainda que sob contratos formais de terceirização ou pejotização, a Justiça do Trabalho poderá reconhecer o vínculo diretamente com a empresa tomadora dos serviços.

Além disso, é importante destacar que a empresa contratante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora, devendo atuar com diligência e responsabilidade na escolha e fiscalização dos contratos de terceirização.

Portanto, mais do que uma análise formal dos contratos, o que prevalece é a realidade da relação de trabalho. A terceirização, quando utilizada de forma correta, é um instrumento legítimo e eficiente. No entanto, quando utilizada com desvio de finalidade, não afasta a proteção jurídica conferida ao trabalhador pela legislação brasileira.